På baggrund af et notat fra advokatfirmaet Horten, har kommunen besluttet at opsige tilskudsaftalen med Marstal-færgen ÆrøXpressen. Her stod der, at aftalen var ulovlig fordi færgefarten Marstal-Rudkøbing ikke havde været i EU-udbud. Men nu modsiger et notat fra advokatfirmaet DreistStorgaard Advokater denne udlægning.
Kommunalbestyrelsen skal have tilskudspunktet op igen på næste kommunalbestyrelsesmøde den 19. juni.
Ærø Dagblad bringer her hele notatet fra DreistStorgaard Advokater:
ÆrøXpressen A/S
Att.: Bestyrelsesformand Claus Peter Skov
Vedr.: Gennemgang af notat udarbejdet af Horten Advokatpartnerselskab dateret 24. april 2024, underskrevet 6. maj 2024 angående “Tilskudsaftale vedrørende nedsættelse af færgetakster for godstransport”.
Du har bedt mig gennemgå det ovenfor refererede notat som er udarbejdet af advokatfirmaet Horten på foranledning af Ærø Kommune.
I det pågældende notat konkluderer advokatfirmaet Horten på baggrund af skrivelse fra Indenrigs- og Sundhedsministeriet af 2. maj. 2023 samt lov om færgefart og færgefartsbekendtgørelsen, at aftalen om godstransport skal udbydes i overensstemmelse med de gældende udbudsregler og Cabotageforordningen (forudsat denne overstiger tærskelværdierne i udbudslovgivningen).
Advokatfirmaet Horten fastslår at
”Udbudspligten gælder altså, selvom Kommunen ikke som ved en traditionel udbudspligtig kontrakt anskaffer en ydelse, men derimod indgår en aftale om, at en privat færge kan få andel i det tilskud, som tilfalder Kommunen efter udligningslovens § 21 a”.
Advokatfirmaet Horten lægger til grund at da Ærø besejles med mere end 300.000 passagerer årligt, finder undtagelsesbestemmelsen i færgefartbekendtgørelsens § 3 ikke anvendelse, hvorfor
" .aftalen derfor [skal] udbydes i overensstemmelse med reglerne i udbudsloven. Hvis aftalens samlede værdi er over tærskelværdien på EU-tærskelværdien for tjenesteydelser på 1.644.638 kr., skal Kommunen gennemføre et EU-udbud"
Jeg mener på det foreliggende grundlag ikke at konklusionen er korrekt.
Som det korrekt fremgår af notatet fra Horten Advokatfirma, da er det fastslået af Indenrigs- og Sundheds-ministeriet i ministeriets skrivelse af 2. maj 2023, at
"Anvendelse af tilskud til private færgeruter forudsætter, at kontrakt om ydelse af tilskuddet indgås i overensstemmelse med Transportministeriets lov om færgefart.”
Det fremgår herefter af § 2, stk. 1 i lov om færgefart (lovbekendtggrelse nr. 915 af 27. august 2008) at staten og kommuner kan drive færgeruter med henblik på at sikre en effektiv opfyldelse af samfundets behov for drift af færgeruter uden at foretage udbud.
Det fremgår videre af § 2, stk. 2 at staten og vedkommende kommunalbestyrelse i overensstemmelse med cabotagesejladsforordningen kan indga kontrakt om forpligtelser til offentlig tjeneste, herunder om betaling for varetagelsen af samfundets behov for driften af en færgerute.
Det fremgår slutteligt af lovens § 4, stk. 1, at sådanne kontrakter som omfattet af § 2, stk. 2 kun kan indgås efter forudgående EU udbud.
Loven suppleres af § 2, stk. 1 i bekendtgørelse udstedt i henhold til lov om færgefart (bkg. nr. 1153 af 7. juni 2021 om feergefart), hvorefter det fremgår at
"Kontrakter omfattet af § 4 i lov om færgefart udbydes i henhold til gældende lovgivning om offentlige indkøb og cabotageforordningen’.
Pa baggrund af disse bestemmelser konkluderer advokatfirmaet Horten, at aftalen om godstransport skal udbydes i overensstemmelse med de gældende udbudsregler og Cabotageforordningen, og at
"Udbudspligten gælder altså, selvom Kommunen ikke som ved en traditionel udbudspligtig kontrakt anskaffer en ydelse, men derimod indgår en aftale om, at en privat færge kan få andel i det tilskud, som tilfalder Kommunen efter udligningslovens § 21 a.”
Jeg er ikke umiddelbart enig denne konklusion. Dette skyldes følgende 2 forhold:
1. Aftalen om godstransport (aftale dateret 17. juni 2020 mellem ÆrøXpressen A/S og Ærø Kommune) er ikke omfattet af § 4 i lov om færgefart, jf. denne lovs § 2 stk. 2.
Der er ikke — som krævet i lovens § 2, stk. 2 — tale om en ”kontrakt om forpligtelser til offentlig tjeneste, herunder om betaling for varetagelsen af samfundets behov for driften af en færgerute.”
Aftalen om godstransport fastslår således ingen forpligtelse for ÆrøXpressen A/S til at drive en færge, opretholde en sejlplan eller på anden måde varetage nogen form for offentlig tjeneste eller samfundets behov for driften af en færgerute.
Der er således ikke fastslået nogen forpligtelser i kontrakten til hvilke havne der skal anløbes eller med hvilken regelmæssighed, kontinuitet, hyppighed, kapacitet, tariffer og bemanding, jf. f.eks. artikel 4 i Rådets forordning 3577/92 om cabotagesejlads.
Aftalen er ene og alene en aftale som administrativt fordeler det tilskud der gives fra statslig side til nedsættelse af feergetakster for godstransport til opfyldelse af landevejsprincippet.
Denne støtte gives til passagerne, fordi denne er øremærket til takstnedsættelse, og er ikke en betaling til ÆrøXpressen A/S for at drive en færgerute.
Der er således ikke tale om betalinger til ÆrøXpressen for "...varetagelsen af samfundets behov for driften af en feergerute...”, men alene en administrativ aftale om fordeling af det tilskud der gives til nedsættelse af færgetakster til gavn for færgepassagerer, hvorfor der ej heller foreligger nogen udbudspligt iht. lov om færgefart eller den udstedte færgefartsbekendtgørelse.
Grundlæggende er aftalen om godstransport ikke omfattet af lov om færgefart, som er en lov som regulerer det offentliges engagement i færgedrift.
Loven indfører generelle regler for offentlig betaling for varetagelsen af den offentlige interesse i drift af en færgerute, men besejlingen mellem Marstal og Rudkøbing foretages i fri konkurrence og uden aftale med Ærø kommune, hvorfor der ikke er tale om at det offentlige er engageret i færgedrift og ruten er derfor ikke omfattet af lov om færgefart.
Fordelingen af tilskud til nedsættelse af færgetakster er ikke betaling fra Ærø kommune til ÆrøXpressen A/S for at drive en færgerute, men derimod en støtte til de passagerer som lader sig befragte.
Advokatfirmaet Hortens antagelse og konklusion om, at bestemmelserne i lov om færgefart og færgefartsbekendtggrelsen medfører at udbudspligten gælder for aftalen om godstransport selvom kommunen ikke anskaffer en ydelse, ses der ikke at være belæg for i hverken lov om færgefart eller den dertil knyttede bekendtgørelse.
Aftalen er således ikke omfattet af lov of færgefart.
Selv hvis det var tilfældet, så fastslår lov om færgefart § 2, stk. 2 omvendt direkte at der skal være tale om en "kontrakt om forpligtelser til offentlig tjeneste, herunder om betaling for varetagelsen af samfundets behov for driften af en færgerute", hvilket der altså ikke er tale om. Besejlingen mellem Marstal og Rudkøbing foretages af ÆrøXpressen A/S i fri konkurrence og uden aftale med Ærø kommune eller det offentlige i øvrigt.
Selv hvis man antager, at aftalen om godstransport er en aftale som er omfattet af § 4, jf. § 2, stk. 2 i lov om færgefart, så fastslår § 2, stk. 1 færgefartsbekendtgørelsen som nævnt at "Kontrakter omfattet af § 4 i lov om færgefart udbydes i henhold til gældende lovgivning om offentlige indkøb og cabotageforordningen.”
Med ”gældende lovgivning om offentlige indkøb" henvises til udbudsloven (lovbekendtg@relse nr. 10 af 6. januar 2023).
Det for nærværende sag centrale relevante afsnit i udbudsloven er lovens afsnit Il som regulerer (og bl.a. fastslår udbudspligt) for kontrakter angående offentlige indkøb over tærskelværdien, jf. lovens 86.
Bestemmelserne som fastlægger krav om udbud for indkøb over tærskelværdierne iht. afsnit II fingu der imidlertid kun anvendelse på “offentlige kontrakter”.
Begrebet “offentlige kontrakter” er i udbudslovens § 24, nr. 24 defineret som “Gensidigt bebyrdende kontrakter, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivere, og som vedrører udførelsen af bygge- og anlægsarbejder eller levering af varer eller tjenesteydelser”.
Som det fremgår af definitionen af begrebet ”offentlige kontrakter”, da er det bl.a. et krav at en sådan kontrakt skal vedrøre "....levering af varer eller tienesteydelser...”.
Som nævnt ovenfor indeholder aftalen om godstransport ikke nogen bestemmelser om levering af varer eller tjenesteydelser.
Aftalen regulerer således ikke noget offentligt indkøb, hvilket er baggrunden for og formålet med udbudsloven, jf. lovens § 1, hvorefter "Formålet med loven er at fastlægge procedurerne for offentlige indkøb, så der gennem en effektiv konkurrence opnås den bedst mulige udnyttelse af de offentlige midler."
Som følge deraf opfylder aftalen om godstransport ikke udbudslovens krav til definitionen af begrebet ”offentlige kontrakter”, og aftalen om Godstransport er derfor ikke omfattet af udbudslovens krav om offentligt udbud, herunder EU-udbud.
Igen må der henvises til at lov om færgefart og den udstedte bekendtgørelse henviser til, at der eventuelt skal "udbydes i henhold til gældende lovgivning om offentlige indkøb.”.
Der ses ikke angivet noget belæg i lov om færgefart eller udbudsloven for advokatfirmaet Hortens antagelse og konklusion om, at bestemmelserne i lov om færgefart og færgefartsbekendtgørelsen medfører at udbudspligten gælder selvom kommunen ikke anskaffer en ydelse.
Lov om færgefart fastslår via færgefartsbekendtgørelsen at "...gældende lovgivning om offentlige indkøb.” skal finde anvendelse, og denne lovgivning (dvs. udbudsloven) fastslår altså at der skal laves en kontrakt som vedrører levering af varer eller tjenesteydelser.
Jeg skal bemærke at ovenfor er min vurdering af spørgsmålet, men at spørgsmålet omkring fortolkningen af lovgivningen ultimativt jo ligger hos domstolene.
Advokat Martin Skovbjerg
DreistStorgaard Advokater